ACG分級制真相調查委員會

在2004年11月底的時候，網路上開始流傳一篇作者匿名並於結尾歡迎大家轉錄的文章—〈出版品分級管理說明會一日遊〉。該文作者身為小說出版社職員，代表出版社出席了新竹區的說明會，才發現本來預定要在去年12月1日開始施行的《出版品及錄影節目帶分級辦法》（以下簡稱分級辦法）竟然臥虎藏龍，處處荊棘，一山還有一山高，出版界的未來簡直跟地獄沒兩樣，才趕快散布這個訊息給外界尋求協助。而強大的反彈力道也使新聞局於耶誕夜宣布暫緩至2005年7月才實施分級管理。可是這個結局只能算是躲得過一時，躲不了一世。

前言
在2004年11月底的時候，網路上開始流傳一篇作者匿名並於結尾歡迎大家轉錄的文章—〈出版品分級管理說明會一日遊〉。該文作者身為小說出版社職員，代表出版社出席了新竹區的說明會，才發現本來預定要在去年12月1日開始施行的《出版品及錄影節目帶分級辦法》（以下簡稱分級辦法）竟然臥虎藏龍，處處荊棘，一山還有一山高，出版界的未來簡直跟地獄沒兩樣，才趕快散布這個訊息給外界尋求協助。而強大的反彈力道也使新聞局於耶誕夜宣布暫緩至2005年7月才實施分級管理。可是這個結局只能算是躲得過一時，躲不了一世。到底是出版界要快閃？還是新聞局得把法令吞回去？底下我們將以法普口語一起來研討可能的問題。

一切恐懼的來源

小標 敵人就在本能寺
對於電腦遊戲雜誌來說《出版品及錄影節目帶分級辦法》可以說是首當其衝的敵人。因為辦法第二條：「本辦法用詞定義如下：一、出版品：指以文字記載或圖畫描述事物之刊物、冊籍及錄製僅具聲音效果之錄音產品。二、錄影節目帶：指經由電子掃描作用，在電視接收機或類似機具上顯示系統性聲音及影像之錄影帶 (片) 等產品。但電腦程式產品不屬之。」可以說正是針對書籍與雜誌社而來。但是一定有讀者問：在標題上寫了「ACG分級制」耶？我們知道ACG=動畫+漫畫+遊戲。今天線上電腦遊戲似乎不在範圍內喔！嗯，這麼簡單的問題，新聞局早想到了，而且對於電腦遊戲比出版品還要更早就想要箝制，《電腦網路內容分級處理辦法》可以說是出版品分級辦法的雙胞胎哥哥，早幾個月出生，滿足新聞局對ACG的所有幻想！所以逃不掉的，在ACG的世界裡，通通都在分級辦法的管制之下。基於國內勇於發聲的家長團體對於ACG的恐懼，大有為的新聞局當然要替家長們設計一個圍牆，提醒各位未成年人：「為了你們好，為了保護你們，你們的人權受到一些限制，等你們長大才可以玩。」ACG就像禁果般被所謂的大人們收藏在衣櫃中，但又有哪一個小孩沒有偷偷地嘗過呢？禁果正是人類文明不斷進步的原動力，禁果的反面就是演化，可能是好的演化也可能是壞的演化，經過競爭之後自然淘汰掉壞的留下好的。但好的演化經過時間演變形成傳統，落伍的傳統，因此又需要新的演化來刺激它，人類文明才得以永續生存，汰舊換新。

為了潔淨的未來
到底為什麼新聞局要這麼做呢？為什麼新聞局可以這麼做呢？在分級辦法的第一條：「本辦法依兒童及少年福利法第二十七條第三項規定訂定之。」透露了這兩個辦法的法源依據，是被我們劃定在大六法中，刑事法規類的《兒童及少年福利法》（以下簡稱兒福法），其立法目的當然是為了保護兒童與青少年的未來，希望他們能在無污染的環境下成長，不要看些不三不四的東西，都乖乖聽家長的話。而出版社害怕的，實際上是透過兒福法第27條，新聞局代為訂立的分級辦法，會作為兒福法第三十條第十二款：「違反媒體分級辦法，對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品。」的處罰標準。進而被處以兒福法第五十八條第二項：「違反第三十條第十二款規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得勒令停業一個月以上一年以下。」該轉錄文章中沒有法律的論述，所以本文以最簡方式還原一下分級辦法的影響力。從說明會上新聞局的態度看來，上至出版社，下至學校門口的小書店，只要有一本書被舉發為限制級卻未被貼上標籤而任由兒童或少年自由購買，最重的處罰就是五十萬加上停業一年，最輕的處罰也會收到十萬元的罰單。對於最弱小的書報攤來說，恐怕整攤的雜誌都還算不上這個價值；而雜誌社停刊一年等於直接宣布倒閉，對出版界來說分級辦法就是致命的地雷，只要受罰就準備等死。因此在去年12月時，許多漫畫連鎖店的自主分級貼紙制度根本就是受政府迫害下的惡搞。寧可錯殺一百也不可錯放一人，宜靜的裸露畫面也是限制級內容嗎？就算新聞局日前極力撇清小叮噹會被劃為限制級（但小叮噹確實曾經被新聞局資訊系統公告為限制級！即便新聞局表示是錯誤，但若不是因此事件被網友挖出來，這個限制級的小叮噹仍將透過網路跨越時空，不斷的傳播下去），網路笑話與謠言只是真實地將人民如何避免被模糊的法律條文規約住的窘況描寫出來。我相信，必定有店家把名偵探柯南貼上限制級貼紙，都死了兩百多人快三百人了還不算血腥暴力嗎？殺人方法還有詳盡的敘述和分析喔！說明會的標準著實可笑可笑。

違憲審查的檢驗

我真的違法了嗎？
案例一：話說小明身為市立駱駝高中的學生，平日沒有別的休閒娛樂，就是喜歡去光滑商場買塊勁作搭配遊戲雜誌的攻略來服用。上星期他買了一塊慧罐遊戲公司出品「在101大樓呼喊愛情，青澀版本」的遊戲，裡頭有主角偷窺青梅竹馬的鄰居洗澡，又誘拐鄰居到無人島露營的情節。小明還未滿十八歲，獨自一人在新銳遊戲工坊的NEW GAME櫥窗瀏覽後，買了這塊遊戲回家。今天，在新聞局任職的陳臭蟲高級官員來到小明家拜訪小明的爸爸，言不及義，只會聊今天該去哪裡求神問卜的小事。正巧看到客廳旁的小明在玩GAME，看到偷窺鏡頭不禁眼睛一亮，看到未成年青少女共宿無人島更有如蛇看到青蛙，立刻向小明詢問GAME是在哪裡買的。次日，新銳遊戲工坊被舊聞局率領大隊警察搜索店內並加以查扣，可愛女店員與老闆及遊戲發行公司負責人同獲舊聞局裁處五十萬罰鍰並處以停業一年以收殺雞儆猴之效。
案例二：小明喜歡觀賞日本漫畫通神王，裡頭有歐洲刑具鐵處女出現之情節。小明遂對刑具產生興趣，正好駱駝高中圖書館一本書「刑具的歷史」，小明心想不借白不借，從駱駝高中圖書館借出，正好擺在桌上，側邊還貼著駱駝高中圖書館藏書的貼紙，封面蓋著大印。雖然擺在「在101大樓呼喊愛情，青澀版本」的盒子旁邊，但陳臭蟲一瞄到這是圖書館藏書，翻也不翻，就棄置一旁。實際上，該書內容極盡血腥，每種刑具都附有詳盡說明與圖片，及其使用歷史。其中1/3內容更屬性虐待刑具之介紹，暴力程度更勝CS。
不管是那位行政首長，都喜歡把「依法行政」掛在嘴邊。其實這個「法」呢，會在不同的情況下具備不同的意義。一般來說，這個「法」指的是立法院制訂，總統公布的法律、條例、通則，只有這種「法」才能作為限制人民的權利義務的法律基礎。而在前段我們所提到的兒福法，就屬於這一種。今天直接限制人民權利義務的法律，其實是新聞局公布的分級辦法，那麼這就不是我們剛剛說的「法」嘍？所以新聞局不能處罰？這種看法基本上沒錯，可是在法律領域裡存在「委任立法」的例外，而分級辦法正是立法機關明文規定於兒福法中的委任立法，因此新聞局以分級辦法這樣的行政命令限制了人民的權利，還算是符合了形式上「依法行政」的要求。也就是說，形式上，在案例一的情形，只要新聞局的分級辦法會將「在101大樓呼喊愛情，青澀版本」分類進入限制級，而慧罐公司與新銳遊戲工坊卻未做出這種自主分類，就是違法。

言論自由菜市場
不過剛剛案例一的小結只是形式上達成違法，可能受到新聞局的處罰，也是出版業所恐懼的未來。但是若真的遭到了處罰，還有補救的管道，也就是從行政爭訟的途徑來翻盤。首先在收到處罰的行政處分後一個月內，向新聞局的上級主管機關，也就是行政院提起訴願，看看行政機關有沒有自我反省的意思。因為行政體系中，官做得大一點的人，通常聰明一點，所以交給上級來處理。
好吧，如果官官相護，我們已經不可能在行政系統獲得救濟，那只好尋求司法救濟了。對於不滿意的訴願決定，可以在收到訴願決定書後兩個月內向高等行政法院提起行政訴訟。目前行政訴訟基於保護人民權利，並未像民事訴訟般設有訴訟費用的進入門檻，人民可以放心提起。就算運氣不好，又輸了一次，還有上訴最高法院第三審的機會。
但是既然進了法院自然不是要去輸的。在行政訴訟中行政機關最容易獲得敗訴判決的理由就是形式上不符合依法行政原則。不過前面已經提過，雖然是因為分級辦法的產生出版業才開始受到限制，而分級辦法不是立法機關制訂的法律，只是行政機關自行公布的行政規則。但是分級辦法是個例外，是立法機關委任行政機關制訂的解釋性行政規則，所以並不違反依法行政原則。
那麼就要開始參酌實質上的違憲審查基準了。憲法第十一條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」我們也不細分言論自由與出版自由的差距如何，或者有人統稱為表現自由。以目前我國法學界的看法來說，言論自由將以美國憲法所傳入的雙軌理論、雙階理論來加以審查。首先我們確認了，人民有出版自由、言論自由的自由權存在。今天出版品沒辦法自由的擺設給所有消費者選取，就是受到了限制，也就是權利受到了限制。權利只有法律能夠加以限制，限制的法律來自於兒福法。但是這樣限制的手段和保護兒童快樂成長的目的能夠構成一個合理的連結嗎？
經由雙軌理論的判斷，我們認為這是對言論內容的限制，必須檢驗雙階理論。雙階理論區分一般言論與低價值言論，一般言論在嚴格審查基準下必須達到為保護重大的政府利益，並因該言論具有急迫的危險始可限制之，非常困難，例如關於政策方面的政治性言論，可以用一句話來形容：「即使不同意，也必須誓死維護說話的權利」。而低價值言論就可以被法律所限制，只要這個手段是種合理限制。例如：煽動非法言論、挑釁性言論、猥褻性言論、誹謗等，就是低價值言論。所以我們知道只要被丟進了低價值言論的領域，就沒有辦法抵抗政府的管制措施。
如今分級辦法正是用來劃定何種言論屬於猥褻或是暴力血腥等低價值言論的工具。可是，若是這個標準是由新聞局來決定，那就是走回過去言論審查時代的老路，這會成為類似美國大法官會議對網路通訊管制法案所做成的違憲判決（基於我國採美國理論，應會做相同的考量）。因為法律條文對這種解釋性，會依照社會演變而改變的概念沒有辦法，只能做模糊化處理，而過於模糊化正是美國大法官無法容忍這種法案存在的主要理由。在這樣的要求下，目前美國行政機關的趨勢則是由業者自行分級。在某些立委的刻意操作下，彷彿是解決一切色情與暴力訊息的萬靈丹。
但是當討論到如何分級時，我們面對的是往往是訴諸選票壓力的政客，或者基於各種不同信念理由相信絕對網路純淨程度必要性的宗教信仰者或衛道者，要求政府全面掃蕩ACG文化。至於其要求掃蕩ACG文化的理由是否站得住腳，是否應該要求整個人類社會一體認同其宗教或道德信念，在道德訴求光環下，似乎從未被徹底檢驗或反省過。
而這些分級制度，不論是過去的新聞局事前審查或是目前打算採取的業者自主分級，新聞局事後審查。往往只要是為其判斷為品味不夠高尚或者不適宜兒童的資訊（冠上暴力或色情的標籤），就必須全部受到禁止。根本忽略了所謂暴力或色情作為被規範對象，其實本質上便是一個浮動概念，會隨社會演化而在文化上產生不同的生命力。而暴力或色情的分類中固有類似以未成年人為描繪對象者，應該受到禁止，但是若說是所謂的暴力或色情資訊都應該列為禁止之列，毫無合法的暴力或色情資訊可言；或者基於免於未成年人過早接觸某些暴力或色情資訊此一保護未成年人身心健康的理由，即導引出所有稍涉暴力或色情的資訊，均不應出現的結論，導致一般身心成熟的成年人也只能取得未成年人可以獲取的資訊，實在令人很難想像那將是怎樣的一個世界。
不幸的是，我們眼前所見民間所謂拒絕ACG暴力或色情運動，以及執政者的執法行為，將非法和合法的暴力與色情不加區分地一律等同看待，甚至還有逾越限制級這種分級標準存在？無異於要求整個社會只能接收某種特定資訊、作某種特定形態的思考，此一趨勢無限上綱的結果，除了攫取媒體上的曝光率，成為一種中央極權式的炫麗新宗教之外，更可怕的是流於不容忍多樣化的言論和資訊內容而不自知。對於大多數的父母而言，如何保護其未成年子女，免於其從網路上取得有害其身心健康的網路資訊，以及保護未成年人免於成為傳播與販賣色情資訊者的工具，可能是其面對網路色情時，最根本的關切所在。對於來自不同選區而堅持特定道德意識形態的政治人物而言，規範網路色情則可能是其主要政治訴求之一。其結果就是侵害了一個理性人所絕對不能被侵害的，內在思想自由。
長遠而言﹐這樣的社會所教養出來的下一代不但沒有能力思考何以這個社會裡會有消費暴力或色情資訊的需求，何以這個社會有另類思考出現可能的必要性，也違背了人類生存的本能。青少年所謂的反抗期，正是大破壞後的建設，比起大象或老鼠高齡社會成員自動尋死以避免超越環境的負荷力，人類、狼虎和鳥類青少年時期的離家破壞拓荒的本能，似乎更能找出一片天空。而分級辦法或者評議組織，其實是在製造另一種集體主義式言論箝制體制，以達到扼殺任何創造可能性之誘因的結果。1997年美國原來由行政機關認定的CDA通訊傳播法被評價為違憲，現行COPA兒童網路保護法於法律界則是除了官方背書的研討會外早遭眾家憲法學者圍剿，使其現實中也有如去年耶誕夜新聞局長的一席話，嚴厲處罰部分暫緩實施，再多觀望一下。因為自主分級制度對業者最省成本的作法，正是本文罪前面所提到的，寧可錯殺一百也不可放過一本，使得應提供給未成年的資訊反而不能提供了（例如防狼手冊，假如描述不夠細膩，操作不夠熟練，大概也不會收到效果）。假如在兒童與青少年時期外在學習刺激給得不夠，恐怕也很難期待其成年後會具備創意思考這些反傳統的思考模式。雖然未成年人沒有積極請求社會給予他們充分資訊的請求權，但絕不是縮退到每一樣觸及的資訊都被審查的狀況。也就是說自主分級在實證上，並不是一個好的手段。雖然是目前美國官方所採制度，但還很有爭議，還不如原則開放，例外審查來得簡便。

言論資本主義
為何會採取原則開放，例外才審查的態度呢？因為言論自由基本的想法，就是以資本市場的觀點來看待所有散布出去的言論。我們相信社會本身具備理性討論的空間，劣等的言論會被社會自然淘汰。例如噱美鳳光碟事件，社會自然會有反省的力道，會將這種言論加以排除。因為真正有理性的人會看出，獨家報導根本就是利慾薰心才會贈送那樣的光碟。我們放縱這樣的言論嗎？並不會，我們用比行政規制還要重的手段，刑法的刑罰來處理，所以真的要去管這樣的言論的，不是新聞局，而是法務部。所以原則都是開放，社會覺得好的，自然會有市場容納他。社會不可忍受的，已經有刑法做最後的防線。社會覺得不好，但勉強忍受的言論，其實正如鑽石雕琢過程中所產生的垃圾，好的想法必須在自由的土壤下才能生存，若不給予言論成長的空間，結果就是像地動說一般，社會被教會蒙蔽欺騙了三百年才解脫。
所以在案例二的情形，只要冠上歷史資料研究的名頭，我也可以同意這樣的書籍交給未成年人閱讀，不過最好是列為保護級，要有人帶領學術研究不能單獨閱讀（由此可知分級辦法過於粗糙，連保護級都沒有區分出來）。

硬的不吃吃軟的

陰謀的想法
前段敘述，畢竟是自由派法律學者的觀點。在結果論上，有可能會在訴訟過程中遇到採取保守立場的法官導致敗訴，也有可能大法官在違憲審查時採取行政機關的立場。在過程中，等待判決的時間成本，延誤行銷的營業利益，都是出版業所不想要面對的。所以最好，不要走剛剛所提到的司法爭訟這條路。
在發現財團法人中華民國出版品評議基金會列席這個新聞局所辦的說明會，又全權負責出版品的分級時，本來以為這是政府出資，類似海基會的機構。但該基金會執行長所謂逾越限制級的分級，這種奇怪、缺乏法學素養的言論，使我對他的出身大打問號。搜尋之後，發現這財團法人中華民國出版品評議基金會的辦公住址，在青島東路。曾經擔任過國會助理的直覺告訴我，這該不會是立法委員的白手套吧？果不其然，基金會董事長是中南部一位四個字的女性立委，辦公住址正是立委辦公室。我們陰謀一點想這個制度可以創造的利潤，就是新聞局裁罰與否的的開始，當然是透過民眾舉發未分入限制級都有限制級內容。然後在形式上，若是該出版品已經經過評議基金會的背書，新聞局多半會選擇不處罰，因為有專家的鑑定證明可以作為訴訟上的證據來主張，新聞局不容易站得住腳。而評議一本書籍，收費一萬元就好。若是順利將每個月可能會被告發，都又不想以限制級發行的書籍都先透過評議制度來背書，，那就是每個月上百萬甚至上千萬的營業額。扣除專家評議、人事費用，還有五成以上的利潤。可以說是誕生了一個透過法律制度而茁壯的新興產業。而且目前該基金會是處於市場獨占狀態。

順著分級辦法走
雖然理想目標是透過司法制度將分級辦法縮退到備而不用，但是這樣的風險其實很大。因此我們目前最好的作法並不是正面的對抗，而應該順著這個態勢將劣勢轉為優勢。假如我是出版社負責人，我會邀集同業，出資捐助成立「兒童與青少年自由人權促進基金會」。兒福法可沒規定這是某立委的獨門生意喔！然後呢，盛大舉辦一個學術研討會，廣邀各界自由派學者前來背書。接下來以每本五千元的超低價作為費用，要求出版社繳交五本書過來基金會送審，三本交給專家學者評鑑，一本留存基金會存證，一本用來開設公益圖書館。如此一來，出版社順利跨足分級評鑑業（這難道是晶圓封裝測試業的表兄弟？），有錢大家賺，又可以經過董事會依照手頭的專家學者背景，交由尺度比較寬鬆的的學者來分級。而一開始設立基金會的費用，係出於公益目的，可以用來節稅。基金會的公益活動也不用設立基金出錢，只需要收書就可以，一舉四得豈不樂乎！